İşe İade Davalarında Alt İşveren-Asıl İşveren İlişkisi (Karar İncelemesi)

September 17, 2016

 

YARGITAY 9.Hukuk Dairesi, Esas:  2013/8736, Karar: 2014/3188, Karar Tarihi: 04.02.2014

 

ÖZET: İşe iade yükümlülüğü alt işveren üzerindedir. Buna göre davacının alt işverende işe iadesine karar verilmesi gerekir.

 

"... Davacı vekili davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli neden bulunmaksızın feshedildiğini belirterek işe iadesini istemiştir.

 

Davalı Devlet Hava Meydanları İşletmesi, kendilerinin asıl işveren olmayıp ihale makamı olduğunu, davacının özel güvenlik hizmetini yürüten yüklenici şirket çalışanı olduğunu, davalı DHMİ'nin yüklenicinin hizmetini yerine getirirken çalıştıracağı işçileri işe alma ve işten çıkarma tasarrufuna müdahil olmadığını ve açılan davanın husumet sebebiyle reddi gerektiğini savunmuştur.

 

Davalı V... Tim Özel Güvenlik Eği. Ltd. Şti., davacının daha önce Y... Özel Güvenlik Hiz. Şti.'nin işçisi iken iş aktinin 31.12.2012 tarihi itibarı ile iş aktinin sona erdirildiğini, 1.1.2013-28.2.2013 tarihleri arasında DHMİ Atatürk Havalimanı Başmüdürlüğüne özel güvenlik hizmeti satın alınması işine ait ihalenin davalının uhdesinde kaldığını, bu sözleşmenin teknik şartnamesine göre davacıyla imzalanması gereken sözleşmenin DHMİ'ye tesliminin zorunlu olduğunu, davalının ise davacının mağdur olmaması için davacının sigortasını sözleşme olmadan başlattığını, davacının 1.1.2013-24.1.2013 tarihleri arasında fiilen davalı şirkette çalıştığını ve bu sırada defalarca davacının sözleşme imzalamaya davet edildiğini ancak imzalamadığı için noterden ihtarname gönderildiğini, ihtara karşın davacının sözleşme imzalamaktan kaçındığını, davacının iş akdinin haklı sebeple tek yanlı olarak tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini savunmuştur.

 

Mahkemece davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine karar verilmiştir.

 

Kararı, davalılar temyiz etmiştir.

 

Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4857 Sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 Sayılı İş Kanunuyla asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatlarıyla ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı "birlikte sorumluluk" deyiminden tam teselsülün, dolayısıyla müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

 

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatıyla dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (Dairemizin 9.6.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında güvenlik işinin yapılması için sözleşme yapıldığı, davacının işvereni olan V... Tim Özel Güvenlik Eğitimi Ltd. şirketinin bu işi üstlendiği, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren V... Tim Özel Güvenlik Eğitimi Ltd. Şirketi tarafından feshedildiği, feshin geçerli olduğunun kanıtlanmadığı da dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Ancak infazda tereddüt oluşturacak şekilde davacının hangi işverenlik nezdinde işe iade edildiğinin belirtilmemesi hatalıdır. Yukarıda belirtildiği üzere işe iade yükümlülüğü alt işveren üzerindedir. Buna göre davacının alt işveren V... Tim Özel Güvenlik Eğitimi Ltd. Şti.'nde işe iadesine karar verilmesi gerekir."

4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2. Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin geçersizliğine ve davacının V... Tim Özel Güvenlik Eğitimi Ltd. Şti işyerine işe iadesine,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işveren V... Tim Özel Güvenlik Eğitimi Ltd. Şti tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydıyla miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,

4. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin gerektiğine,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yapmış olduğu 63.70 TL yargılama giderinin davalılardan tahsiliyle davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak oybirliği ile, 04.02.2014 tarihinde karar verildi."

 

KARAR İNCELEMESİ

 

YARGITAY KARARI ve ÇÖZÜMÜ GEREKEN HUKUKİ SORUN

İncelememize konu Yargıtay kararında, hizmet satın alınması yoluyla alt işverene devredilen özel güvenlik işi nedeniyle, alt işveren tarafından işçinin sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiği ve netice itibari ile işçinin, alt işverenlikte işe iade edilmesi gerektiği yönünde bir karar verilmiştir. Bu noktada çözümlenmesi gereken husus, işe iadenin yasal şartlarının oluşması halinde, asıl işveren ve alt işveren birlikte ve zincirleme sorumlulukları da dikkate alınarak, işçinin hangi işverenliğe iade edilmesi gerektiği, “asıl işveren alt işveren arasındaki hukuki ilişki”, “bu ilişkide muvazaanın varlığı halinde hukuki durum”, “hizmet alım ihalelerinin hukuki ve fiili niteliği” ile “işçinin işe iade davası açarken neyi murat ettiği” konuları birlikte değerlendirilerek çözüme kavuşturulacaktır.

Bu noktada, Yargıtay’ın son yıllarda vermiş olduğu kararlarda; alt işverenlik asıl işverenlik olgusunun olduğu hukuki olaylarda, işe iade sorumluluğunu alt işverenliğe, tazminatlar bakımından ise her iki işverenliği birlikte ve zincirleme olarak sorumlu tuttuğu görülmektedir. Oysa Yargıtay daha önce vermiş olduğu kararlarda kanaatimizce daha doğru bir şekilde; işe iade sorumluğunu asıl işverenliğe, tazminatlar bakımından ise güncel kararlarında olduğu gibi her iki işverenliğe birlikte ve zincirleme bir sorumluluk yüklemekteydi.

Karar incelemesi çalışmamızda, konuyu daha iyi aydınlatabilmek için öncelikle işe iade davasının şartlarına kısaca değindikten sonra, ikinci bölümde alt işveren asıl işverenlik kurumuna ilişkin hukuki çerçeveyi açıklayacağız. Bu çerçeve içerisinde alt işverenlik asıl işverenlik kurumunun muvazaalı olması durumuna bir ayrım yaptıktan sonra, diğer alt başlıkta kamu ihaleleri bakımından alt işverenlik asıl işverenlik sisteminin hukuki ve gerçek uygulamadaki durumunu açıklayacağız. Son bölümde ise incelemeye konu Yargıtay kararı ile Yargıtay’ın önceki yıllarda bu kararın tam aksine vermiş olduğu kararları “işçinin aslında hangi işverenliğe iade edilmek istediği” hususunu da dikkate alarak bir çözüm önerisi geliştireceğiz.

  • İŞE İADE DAVASININ ŞARTLARI

İş Kanununun 18/1 maddesine göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanması gerekmektedir. Bu madenin ilgili fıkrası hükümlerine aykırı davranılması halinde, bu defa 20. Madde hükmü uyarınca işçiye dava açma hakkı tanınmıştır.

20 madde hükmü uyarınca, iş sözleşmesi 18 maddedeki şartlara aykırı olarak feshedilen işçiye, “fesih bildiriminde sebep gösterilmediği” veya “gösterilen sebebin geçerli olmadığı” iddiası ile fesih bildirim tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açma hakkı tanınmıştır.

Buraya kadar aktardığımız mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, feshin geçersizliği iddiası ile dava açma hakkı tüm işçilere tanınmış bir hak olmadığı bunun için bir takım şartların birlikte gerçekleşmesi gerektiği ve iddianın da belirli ve hak düşürücü süre içerisinde iş mahkemesine taşınması gerektiği açıktır. Buna göre işe iade davası açabilmek için;

  1. İşçinin İş Kanunu kapsamında, bir başka ifade ile hizmet akdi ile değiş iş sözleşmesi ile çalışıyor olması,

  2. İşçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile, bir başka ifade ile ve kanundaki tanımı ile “Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi” ile çalışmıyor olması,

  3. İş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmiş olması,

  4. İş yerinde en az 30 işçinin çalışıyor olması,

  5. İşçinin en az 6 aylık kıdeminin bulunması,

  6. İşveren tarafından yapılan feshin, İş Kanunu 18 maddesi göndermesi ile herhangi bir geçerli nedene dayanmıyor olması

  7. İşçinin, İş Kanunu 2 maddesinde tanımlanan işveren vekili olmaması

  8. İşçinin yukarıdaki tüm şartları taşıması halinde davasını fesih bildiriminden veya bildirim yoksa fiili fesih tarihinden itibaren bir ay içinde açması gerekmektedir.

İncelememize konu karar bakımından, asıl inceleme konumuz işe iade davalarında işçinin alt işverenliğe mi yoksa asıl işverenliğe mi iadesinin gerekeceği noktasında yoğunlaştığı için işe iade davasının şartlarıyla ilgili olarak bu kısa açıklamanın yeterli olacağı kanaatindeyiz.

 

  • İŞE İADE DAVALARI BAKIMINDAN ALT İŞVEREN – ASIL İŞVEREN İLİŞKİSİ

 

  • Alt İşverenlik Kavramı ve Unsurları

İş Kanunu’nda net bir alt işveren tanımı bulunmamaktadır. Ancak asıl işverenle alt işveren arasındaki hukuki ilişkiyi tanımlayan İş Kanunun 2/VI maddesinden hareketle, bu kurumun unsurlarını ortaya koymak mümkündür. İlgili maddeye göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi”denir.

Kanun metnin sıralamasına uyarak alt işverenlik kurumunun unsurlarını ortaya koymaya çalıştığımızda; kurumun varlığı içi ilk şartın; işin bir işverenden alınmış olması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Bu noktadaki işveren tabirinden anlaşılması gereken hiç şüphesiz “asıl işverendir”.  Diğer bir ifade ile alt işveren, asıl işverenin bir işini üstlenmiş olması gerekmektedir. Bu doğrultuda önem arz eden diğer bir husus ise, kime işveren denileceği noktasında toplanmaktadır. Gerek mevzuatta gerekse Yargıtay kararlarında çeşitli işveren tanımı yapılmış olmakla birlikte, sonuca doğru gidebilmek için, çalışmamız bakımından asıl işverenin tanımı ve doğru konumlandırılması önem arz etmektedir. Zira asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için kişinin verdiği işin diğer kısımlarında çalışan işçilerinin bulunması gerekmektedir. Ayrıca alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır. Yine bu şart sebebiyle alt işveren de almış olduğu işi kendisi işçi çalıştırmadan başka birine devredemeyecektir. Asıl işveren işin tümünü bir başkasına yaptırıyorsa müteahhitlik, işin bir kısmını kendisi yapıyor ve bir kısmını başkasına yaptırıyorsa alt işverenlik söz konusudur. Aynı şekilde asıl işveren alt işverene gördürdüğü işte kendisi de işçi çalıştırmazsa bu durum “anahtar teslim iş” olarak nitelendirilmekte ve asıl işveren ikili ilişkideki işverenlik özelliğini kaybetmektedir. (Yargıtay HGK, 24.05.1995, E.1995/9-273, K.1995/548). Başka bir sınırlamaya göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için, alınan işin asıl işe “bağımlı” ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden “sürekli” bir iş olması gerekmektedir.

Nitekim Yargıtay bir kararında “...Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile, asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir. İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Aracı sıfatının kazanılmasında, diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır...” şeklindeki açıklamasıyla asıl işveren ve alt işveren sıfatlarının kazanılabilmesi için gerekli hususları ayrıntılandırmıştır (Yargıtay 10. HD. 04.12.2006, 9448/15892).

Alt işverenlik uygulamasındaki ikinci unsur ise alınan işin asıl işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı bir iş olması veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmasıdır. Yardımcı işlere örnek olarak yemek, temizlik, güvenlik, personel taşıma, depoculuk, hazır yemek ve yükleme ve boşaltma faaliyetleri gösterilebilir. Asıl iş ve yardımcı iş ayrımı alt işverenlik ilişkisinde önemli bir yer tutmaktadır. Bir işletmenin veya bir işyerinin teknik amacını gerçekleştirmeye yönelik olan olmazsa olmaz faaliyetine asıl iş denir.

Alt işverenlik tanımında yer alan “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurlarının birlikte mi ayrı ayrı mı aranacağı literatürde önemli bir tartışma konusu olmuştur. Bu konuda Yargıtay’ın görüşü açıktır. Buna göre Yüksek Mahkeme; “...4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır....” şeklindeki açıklamasıyla bir alt işverenlik uygulamasında iki unsurun da aynı anda bulunması gerektiğine hükmetmiştir. Ancak burada kesin olan husus yardımcı işler için uzmanlık ya da teknoloji gerektirme gibi bir şart aranmaması ve bu anlamda bir sınır olmaksızın yardımcı işlerin alt işverenlik sözleşmesine konu edilebileceğidir.

Başka bir unsur işi alan işverenin çalıştırdığı işçilerin sadece bu işyerinde aldığı işte çalışmasının gerekliliğidir. Esasen bu unsur 1475 sayılı İş Kanununda “münhasıran” çalıştırma olarak ifade edilmiş ve asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı sorumluluğunun şartı olarak düzenlenmişken, 4857 sayılı İK’da bu sorumluluğa ek olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin şartı olarak düzenlenmiştir.

Yasadaki ilgili hükümlerin dışında 2008 yılında çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nden yola çıkarak alt işverenin daha önce işyerinde çalıştırılan bir kimse olmaması ve alt işverenlik sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı şekilde yapılması da asıl işveren alt işveren ilişkisinde bulunması gereken unsurlar olarak gösterilebilir. Ancak alt işverenlik uygulamasında daha önce işyerinde çalışmış işçiye yönelik bulunan bu sınırlama, emeklilik ya da herhangi bir sebeple işten ayrıldıktan sonra ustalığı alanında bir girişimci olarak çalışan kişinin iyi niyetli olarak eski işvereni ile alt işverenlik ilişkisi kurması halinde bu ilişkinin muvazaalı sayılmasına yol açabilmektedir. Aynı durum işverenin işten ayrılan ancak güvenilir bulduğu eski işçisiyle uzun bir müddet sonra alt işverenlik ilişkisi kurmak istediği zaman da görülebilecektir. Bu görüşe göre, mahkemenin dürüstlük kuralını ve olayın özelliklerini birlikte göz önüne alarak, daha önce o işyerinde çalışan kişinin bağımsız bir işveren olup olmadığını ve eski çalışmanın üzerinden ne kadar zaman geçtiğini belirlemesi İK’daki hükmün mutlak emredici şekilde yorumlanmayarak olası mağduriyetlerin önlenmesini sağlayacaktır.

  • Alt İşveren – Asıl İşveren Arasındaki Sorumluluk İlişkisi

4857 sayılı İK’ya göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İK’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Yasa koyucu alt işverenin işçilerini yeterli derecede güvencede görmemesi nedeniyle alt işverenin işçilerinin yasal haklarından dolayı asıl işvereni de sorumlu tutmuştur. Eğer kanuna uygun bir asıl işveren alt işveren ilişkisi söz konusuysa müteselsil sorumluluk gereği borçlulardan her biri borcun tamamından sorumludur ve alacaklının istediği borçluya veya ikisine birden başvurma hakkı. Yargıtay birçok kararında asıl işverenin, işçinin ücret ve diğer işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumlu tutulabilmesi için “işçinin münhasıran asıl işverenin işyerinde çalışması gerekliliği” unsurunu kullanmaktadır.

Asıl işverenin söz konusu bu sorumluluğunun cezaların kişiselliği ilkesi gereği cezai değil hukuki bir sorumluluk niteliği taşıdığı unutulmamalıdır. Bunun yanı sıra asıl işverenin birlikte sorumluluğu idari sorumluluğu da içermez. Buna göre idari para cezaları da her işverenin şahsına yönelik olup asıl işverenin de bu cezalardan sorumlu olduğu söylenemez.

İK madde 6’nın gerekçesinde açıkça ifade edilen ve asıl işverenin birlikte sorumluluk ilkesi çerçevesindeki konumunu belirleyen kısım, asıl işverenin sorumluluğunun alt işverenin işçisinin o işyeriyle ve orada çalıştığı süreyle sınırlı olduğudur. Buradan hareketle de asıl işverenin sorumluluğunun alt işverenin işçisinin asıl işverenin işyerinde fiilen işe başlamasıyla başladığı söylenebilir.

Asıl işveren ile alt işveren arasında birlikte sorumluluğun ortadan kaldırılması yönünde bir hüküm üzerinde anlaşılmaz. Zira Yargıtay da müteselsil sorumluluğu düzenleyen hükmü kamu düzenine ilişkin bir hüküm olarak değerlendirmekte ve işçinin aleyhine değiştirilmesinin de mümkün olmadığını ifade etmektedir.

Son olarak muvazaa ve bunun sonucunda doğacak işçilik alacaklarından asıl işveren ve alt işverenin hangi oranda, ne şekilde sorumlu olduğu uyuşmazlığın içeriğine bağlı olduğunu ve durumun yargı sürecinde kesinleştiğini belirtmekte fayda vardır. Bunun yanı sıra muvazaa iddiasıyla açılmış bir davada mahkemenin muvazaa olmadığı yönünde bir kararı ile muhatap tamamen değişebilir. Örneğin bir işe iade davasında, davalının sadece asıl işveren olarak gösterilmesi ancak muvazaa iddiasına rağmen mahkemenin ilişkide muvazaa olmamasına kanaat getirmesi durumunda da husumet yokluğu sebebiyle dava reddedilebilecektir.

  • Alt İşverenlik – Asıl İşverenlik İlişkisinde Muvazaa

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olmasının yanı sıra kendine has özellikleri sebebiyle iş hukukunda da düzenlenmiştir. Muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini istemedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatma amacı söz konusudur ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir.

Bu anlamda muvazaaya ilişkin önce borçlar hukuku çerçevesinde genel bilgi verildikten sonra iş hukuku alanına ilişkin olarak özel olarak inceleme daha uygun olacaktır. Muvazaa durumu, 11.01.2011 tarihinde kabul edilen ancak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinde “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” şeklinde açıklanmıştır. Borçlar hukuku mutlak muvazaa ve nispi muvazaa olmak üzere ikili bir ayrıma gitmiştir. Buna göre mutlak muvazaa, işlemin taraflarının gerçekte bir işlem yapmayı düşünmedikleri, istemedikleri halde 3. kişileri aldatma amacıyla onlara bir işlem yapmış izlenimi uyandırarak görünüşte (zahiri) bir işlem yapmaları hali olarak tanımlanırken nispi muvazaa, tarafların aralarında yaptıkları işlemi (gizli işlemi), kendi iç iradelerine uymayan ve dışa yansıyan başka bir işlemle (görünürdeki işlemle) saklamaları şeklinde tanımlanmaktadır.

Muvazaalı işlemleri taraflar ve zarar gören 3. kişileri ileri sürebilir. Taraflar muvazaa iddialarını yazılı olarak ispat etmek zorundayken 3. kişiler tarafından ileri sürülen muvazaanın yazılı olarak ispat edilmesine gerek yoktur.

Muvazaanın Borçlar Kanunundan ayrı bir şekilde düzenlenme ihtiyacı eski iş kanunlarından mevcut İK’ya gelene dek giderek artmış ve 4857 sayılı İK’ya ek olarak gerek asıl işveren alt işveren ilişkisi gerek muvazaa konusu Alt İşverenlik Yönetmeliği ile sınırları daha belirgin hale getirilmeye çalışılmıştır. 4857 sayılı İK bir muvazaa tanımı yapılmamakla birlikte, madde 2 ve madde 3/II’de muvazaaya ilişkin bir takım bilgilere yer verilmiştir. 2003 tarihli İK’da muvazaaya ilişkin yer alan düzenlemelerin ardından işçi işveren ve alt işveren arasında yaşanan sorunların önüne istenilen ölçüde geçilemediği görülmüş ve 2008 yılında çıkarılan AİY ile bu üçlü ilişki gerekse muvazaa halleri netleştirilmeye çalışılmıştır. Yönetmeliğin madde 3/g fıkrasında ise muvazaa olarak kabul edilen sözleşmeler şu şekilde sıralanmıştır:

  1. İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

  2. Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

  3. Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak haklarıkısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

  4. Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri

içeren sözleşmeler muvazaalı kabul edilmiş ve aynı zamanda bu koşullardan hareketle de geniş bir muvazaa tanımı yapılmıştır.

Muvazaanın ilk ve en önemli sonucu hem İK’da hem AİY’de belirtilen alt işverenin yanında çalışan işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılmasıdır. Bunun yanı sıra İK madde 98’deki düzenlemeye göre işyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren veya vekillerine ayrı ayrı idari para cezası verilecektir. Aynı maddeye göre işyeri bildirme yükümlülüğüne aykırı davranan işveren veya işveren vekiline çalıştırılan her işçi için yüz Yeni Türk Lirası idari para cezası öngörülmüştür. Ayrıca para cezasının kesinleşmesinden sonra bildirim yükümlülüğüne aykırılığın sürmesi halinde takip eden her ay için aynı miktar ceza uygulanacaktır. İK madde 108 tüm bu idari para cezalarının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürü tarafından gerekçesi belirtilerek verileceğini belirtmiştir.

 

  • “İŞÇİNİN MURADI” ÜZERİNE SONUÇ ÇÖZÜMLEMESİ

Yukarıda aktarılan tüm genel bilgilerden sonra, kanaatimizce en önemli husus işe iade davası açan işçinin muradıdır. Bu noktada uygulamada her ne kadar işe iade davaları, gerek işçiler gerekse vekilleri tarafından işverenden alınacak ekstra bir tazminat olarak görünse de; gerçekte işe iade edilmek isteyen işçiler bakımından durum farklılık arz etmektedir.

Bu noktada, gerçekten işe iade edilmek muradı olan işçi bakımından; özellikle alt işveren asıl işveren ilişkisinin kurulmuş olduğu ihaleli işlerden, işçinin asıl muradının asıl işverene yani fiili olarak çalışmış olduğu kuruma iade edilmek olduğunda şüphe yoktur. Nitekim bu noktada, alt işveren işe iade davası sürerken ilgili asıl işverenlik nezdinde almış olduğu ihaleyi kaybedebilir veya taşeronluk sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erebilir. Bu durumda alt işverenin işçiyi gerçekten işe iade etmek bakımından fiili ve hukuki olanağı da ortadan kalkmış olabilir.

Uygulamada gerek özel sektör, gerekse ihaleli işler bakımından kamu sektöründe taşeron olarak çalışan işçilerin bir çoğu bakımından, aslında iş yerinin yönetimi, izinlerin kullanılması, işe alım ve işten çıkarma gibi  bir çok yetkinin asıl işverende olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Dolayısıyla işçiyi, geçerli bir nedene dayanmadan işten çıkaran tarafın asıl işveren olduğu, fiili uygulamada bu talebin alt işverenliğe yazılı olarak bildirildiği, hukuki ve iktisadi olarak zayıf olması nedeniyle alt işverenlik tarafından, işçinin işten çıkarılmasına yönelik asıl işveren talebinin mecburen yerine getirildiği bir çok durum bulunmaktadır. Dolayısıyla geçerli nedene dayanmadan işçinin iş akdinin feshini talep eden asıl işverenliğin tazminat ve işe iade yükümlülüğüne katlanması gerekliliği daha hakkaniyetli bir durum olacağı kanaatindeyiz.

Taşeronluk müessesesine ülkemizde, asıl işverenler tarafından tazminat yükümlülüklerini azaltmak ve olası davalarda taraf olmaktan kaşınmak, sendikal hakları engellemek gibi gerekçelerle yönelim olduğu da değerlendirildiğinde menfaatler dengesi bakımından işe iadenin asıl muhatabının asıl işveren olması gerektiği açıktır.

Sonuç olarak yukarıda değindiğimiz gerekçelerle, işçinin gerçek muradı, geçersiz nedenle işçiyi işten çıkaranın yani haksız fiilin gerçek failinin asıl işveren olduğu gerekçeleri gözetilerek, inceleme konumuzu teşkil eden Yüksek Mahkeme kararına iştirak etmemin mümkün olmadığı, bu tür kararla aslında işçilerin gerçek iade taleplerinin de yerine getirilmediği, dolayısıyla bu olgu itibari ile işe iadenin tüm işçiler tarafından ekstra bir tazminat kalemi olarak görüldüğü açıktır. 

Share on Facebook
Share on Twitter
Please reload

Öne Çıkanlar

COVİD-19’UN İŞYERİ KİRA SÖZLEŞMELERİNE ETKİSİ

May 29, 2020

1/10
Please reload

Önceki Yayınlar

May 22, 2019

September 17, 2016

Please reload

Arşiv
Please reload

Etikete Göre Ara
Bizi Takip Edin
  • LinkedIn Social Icon
  • Twitter Basic Square
  • Instagram Social Icon